Banner top Til forsiden Econa

Konvertible obligasjoner og obligasjoner med tilknyttede utstedelsesretter

figur-author

To høyesterettsdommer viser at det kan bli stor forskjell i beskatningen avhengig av om det utstedes obligasjoner med rett til å tegne aksjer mot innskudd i penger, eller om aksjeinnskuddet skal gjøres opp ved motregning.

Aksjeloven og allmennaksjeloven § 11–1 har regler om at et selskap kan gi lån mot at fordringshaveren gis rett til å kreve utstedt aksjer. Utstedelse av aksjer kan enten skje ved at aksjeinnskuddet gjøres opp kontant mens fordringen løper videre, eller ved at fordringen konverteres til aksjer. I førstnevnte tilfelle vil fordringen bestå uavhengig av om utstedelsesretten benyttes. I det andre tilfellet kan utstedelsesretten ikke skilles fra fordringen. Dette omtales som konvertible obligasjoner.

Warrants behandles skattemessig langt på vei på samme måte som de underliggende aksjene. Hvis de underliggende aksjene faller innenfor fritaksmetoden, slik at gevinst er skattefri, gjelder det samme for utstedelsesretten. Gevinst på fordringen vil derimot være skattepliktig hvis fordringen er et mengdegjeldsbrev eller den er knyttet til en virksomhet.

En konvertibel obligasjon består av et fordringselement og et utstedelseselement. Skatteloven har ingen uttrykkelige regler for hvordan konvertible obligasjoner skal behandles skattemessig. Ved ombytting av obligasjonen til aksjer kan en tenke seg to alternative behandlingsmåter. Det ene alternativet er at obligasjonen behandles fullt ut som en fordring. Hele gevinsten vil da vanligvis bli skattepliktig. Alternativet er å skille ut utstedelsesretten fra fordringen og la gevinsten på utstedelsesretten følge reglene for gevinst på utstedelsesretter. Gevinsten på utstedelsesretten vil da som regel være skattefri etter fritaksmetoden.

REC-saken

Spørsmålet om hvordan konvertible obligasjoner skal behandles skattemessig, har vært gjennom flere runder i rettssystemet. Vi har nettopp fått den andre høyesterettsdommen om spørsmålet, og vi må nå anta at det er satt sluttstrek. Den første saken har jeg omtalt i Magma nr. 3/2011, men saken var da bare kommet til lagmannsretten. Den saken gjaldt to konvertible obligasjonslån som REC hadde tatt opp i 2003 og 2005. På denne tiden utviklet REC-aksjen seg svært positivt, og det oppstod betydelige gevinster da obligasjonseierne konverterte obligasjonene til aksjer. To av obligasjonseierne var Elkem og Hafslund, som fikk gevinster på henholdsvis cirka to milliarder og 1,6 milliarder kroner.

Ligningsmyndighetene anså gevinstene på de konvertible obligasjonene fullt ut som gevinst på fordringer, med den konsekvens at gevinstene ble skattepliktige. Selskapene mente derimot at gevinstene måtte dekomponeres i én del som gjaldt fordringen, og én del som refererte seg til aksjene. En slik dekomponering ville innebære at selskapene ble skattepliktige for en valutagevinst som refererte seg til fordringene, mens den delen av gevinsten som gjaldt kursutviklingen på REC-aksjene, som utgjorde det alt vesentlige av gevinsten, ville bli skattefri etter fritaksmetoden. Høyesterett kom i likhet med tingretten og lagmannsretten til at det ikke kunne foretas noen slik dekomponering. Hele gevinsten måtte behandles etter reglene om realisasjon av fordringer, med den konsekvens at gevinstene ble fullt ut skattepliktige.

Bonheur/Ganger Rolf-saken

Spørsmålet kom opp for Høyesterett i en annen variant i en dom av 17. september 2014. Fred. Olsen Energy ASA (FOE) hadde i 2004 utstedt et konvertibelt obligasjonslån på inntil 435 millioner kroner. Bonheur ASA og Ganger Rolf ASA, som da eide direkte og indirekte 63,2 prosent av aksjene i FOE, tegnet seg for 150 millioner kroner hver. Lånet skulle løpe frem til 30. mars 2009, og konverteringsretten kunne etter låneavtalen ikke skilles fra fordringen. Fordringen kunne konverteres til aksjer til en tegningskurs på 68 kroner per aksje. FOE rettet i 2005 en henvendelse til Finansdepartementet om hvordan de konvertible obligasjonene skulle behandles skattemessig. Svaret var at de skulle behandles etter reglene om fordringer, altså samme standpunkt som ligningsmyndighetene inntok i saken med obligasjonslånet til REC. Deretter tilbød FOE obligasjonseierne å delta i en rettet emisjon i form av en privat plassering til en kurs på 68 kroner per aksje, mot at retten til å konvertere fordringen til aksjer ble frafalt. Blant obligasjonseierne som godtok dette tilbudet og inngikk endringsavtale, var Bonheur ASA og Ganger Rolf ASA.

Overfor ligningsmyndighetene bygde Bonheur og Ganger Rolf på at tegningsretten var skilt fra fordringen, og at det var en frittstående tegningsrett som var realisert ved emisjonen. Gevinst på frittstående tegningsretter faller inn under fritaksmetoden og er skattefri. Ligningsmyndighetene mente derimot at den konvertible obligasjonen ble realisert ved at selskapene benyttet seg av retten til å tegne aksjer mot å frasi seg obligasjonen. Konsekvensen av et slikt syn var at gevinstene var skattepliktige. Ligningen ble opprettholdt av tingretten, men opphevet av lagmannsretten som følge av at skattekontorets gevinstberegning var mangelfull. For Høyesterett var spørsmålet om gevinsten var skattepliktig eller skattefri etter fritaksmetoden. Selskapene gjorde først og fremst gjeldende at det ikke var noe i veien for at utstederen av et obligasjonslån gjør avtale med obligasjonseieren om at tegningsretten skal skilles fra fordringen, slik at det var en frittstående tegningsrett som ble realisert. En slik utskillelse kunne etter selskapenes oppfatning ikke anses som en realisasjon. I tillegg ble det gjort gjeldende at prejudikatverdien til REC-dommen ikke kunne strekkes lengre enn til det som var situasjonen i den konkrete saken.

Realisasjon

Høyesterett var for så vidt enig i at det ikke er noe i veien for å skille utstedelsesretten fra obligasjonen. Det springende punkt var imidlertid om de endringer som skjedde i 2006, hvor obligasjonseierne fikk delta i en emisjon mot å frafalle konverteringsretten, innebar at den konvertible obligasjonen var realisert og erstattet av et nytt objekt. Dette svarte Høyesterett bekreftende på. En slik avløsning fremstod som et «bytte» eller et «endelig avkall på rettighet», som begge anses som realisasjon i skattemessig forstand. I privatrettslig forstand ble den konvertible obligasjonen – som var ett finansielt instrument – byttet om i to nye objekter som kunne utnyttes uavhengig av hverandre. Det ble også vist til at selskapenes løsning ville medføre tilpasningsmuligheter. Slik frafallelse av konverteringsretten vil være gunstig hvor det oppstår gevinst på tegningsrettselementet, mens det vil være gunstig å holde fast på konverteringsretten hvor det oppstår tap.

Formalia avgjørende

I disse sakene har altså Høyesterett latt formen være avgjørende, slik at den skattemessige behandlingen blir forskjellig, avhengig av om det gjelder en obligasjon og en tegningsrett mot innskudd i kontanter, eller om det gjelder en konvertibel obligasjon. Den reelle forskjellen er ikke stor mellom disse tilfellene. Dermed er det opp til obligasjonsutstederne å ta riktige valg.


© Econas Informasjonsservice AS, Rosenkrantz' gate 22 Postboks 1869 Vika N-0124 OSLO
E-post: post@econa.no.  Telefon: 22 82 80 00.  Org. nr 937 747 187. ISSN 1500-0788.

RSS